广东省-年生产、销售假药罪案件不起诉决定数据分析及无罪辩点

何观舒：广强所经济犯罪辩护律师、税务犯罪辩护律师

前言

药品安全是关系广大人民群众身体健康和生命安全的重要问题，是在任何时候都不能忽视的问题。年2月25日通过了《刑法修正案（八）》，对生产、销售假药罪的罪状进行了修改，删去了“足以严重危害人体健康”这一入罪要求，仅要求“生产、销售假药的”即构成生产、销售假药罪，使生产、销售假药罪从原来的危险犯变成行为犯，降低了入罪的门槛，提高刑罚力度。

至此，生产、销售假药罪，是指违反国家药品管理法律法规，生产、销售假药的行为。假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据《药品管理法》第四十八条的规定，假药包括两种情形：一是药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；二是以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品。按假药论处的情形有六种情形：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

生产、销售假药罪立法的严苛和入罪门槛的降低，使得大量生产、销售假药的行为被认定为《刑法》意义上的生产、销售假药罪，扩大了生产、销售假药罪的犯罪范围，一些不应受到刑罚处罚生产、销售行为人也被追究刑事责任。在此背景下，生产、销售假药罪案件呈现种畸形化的特征：大量情节显著轻微的案件也被纳入司法追诉的程序范围，不符合犯罪构成要件的帮助购买药品的行为被认定为销售假药行为而立案侦查和审查起诉。

面对生产、销售假药罪的“重刑化”趋势，应当准确把握生产、销售假药的行为，避免不当地扩大应受刑事处罚的范围，做好刑事处罚与行政处罚的衔接。应该认识到的是，并不是所有的生产、销售假药行为都应当予以追究刑事责任，对于仅需予以行政处罚的生产、销售假药行为只给予行政处罚即可。

一、案件总数和不起诉占比

笔者在人民检察院案件信息公开网、把手案例网上，以“生产、销售假药罪”“广东省”为条件，以“年1月1日至年12月31日”为期间，搜索到广东省在年至年的五年期间，一共有份生产、销售假药罪案件的检察文书，其中起诉书为份，占总数的85.77%；不起诉决定书为份，不起诉率为14.33%。

二、案件年份比较

上图表是广东省生产、销售假药罪案件在年至年的案件数量情况，案件数量最高的年份是年的起，其次是年的起，而到了年，案件数量从年的起降到起，案件数量最低的是年的起，与年相差起，差不多是13倍。为什么会有如此大的差距呢？

笔者认为，年5月1日施行的《刑法修正案（八）》删除“足以严重危害人体健康”的入罪要求，降低了本罪的入罪门槛，“危险犯”变成了“行为犯”，使得办案机关无法准确地把握生产、销售假药的行为，造成生产、销售假药行为的犯罪扩大化。虽然，为了准确地认定生产、销售假药的行为，最高人民法院、最高人民检察院于年11月18日发布《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，但生产、销售假药行为的认定仍然存在着问题，年才趋于缓和。

上图表是广东省年至年各年份中生产、销售假药罪案件作出不起诉决定的案件数量，其中作出不起诉决定最多的年份是年的起，其次是年的起。以不起诉率而言，除了年的不起诉率约为25.67%以外，其他年份的不起诉率均为10%左右。相合两个图表来看，年共有起生产、销售假药罪案件被检察院提起公诉。

三、案件的地域分布

广东省共有21个地级市，在这个21地级市当中，年至年生产、销售假药罪案件最多的城市是深圳市，案件数量为起，也是唯一个案件数量上千的城市，而案件数量位居第二的东莞市是起，与深圳市相差起，紧接着的是广州市的起。另外，案件数量一百起以上的城市还有：佛山、中山、惠州、肇庆、揭阳、茂名等六个城市。至于其他城市案件数量，除了湛江市的为58起以外，都在50起以下。

上图表是广东省各市年至年中生产、销售假药罪案件作出不起诉决定的案件数量。深圳市的不起诉案件数量独占鳌头，以起位居第一，而且除了深圳市以外，其他市的不起诉案件数量都在起以下，并与位居第二的茂名市的79起相差起。但是，以不起诉率而言，深圳市的不起诉率为22.45%，不及于茂名市的79%。

四、案件数量前十的检察院

既然深圳市生产、销售假药罪的案件数量是最多的，并且与其他市的案件数量有如此大的差距，那么，笔者认为：具体承办案件数量最多的检察院也会落入深圳市人民检察院或其下辖的其他区人民检察院。

以上图表，是广东省内承办案件数量排在前十的人民检察院。其中，深圳市宝安区人民检察院以起案件独占鳌头，东莞市第三市区检察院以起位居第二，第三名的是佛山市南海区人民检察院的起。就入榜的检察院而言，深圳市与东莞均有三家检察院，其次是中山市的两家，佛山市与广州市各一家。

在前十家作出不起诉决定的检察院方面，案件数量最多的也是深圳市宝安区人民检察院，以起拔得头筹，其次是茂名化州市人民检察院的45起，第三名的茂名市电白区人民检察院32起。从地域分布来看，作出不起诉决定案件数量排名前十的检察院当中，深圳、茂名、广州、湛江等四市均有有两家检察院上榜，此外，惠州、中山等两市各一家。

五、不起诉类型占比

根据《刑事诉讼法》的规定，不起诉共有三种类型，分别是法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉。笔者对份不起诉决定按不同的不起诉类型进行分类汇总，其中，法定不起诉为83起，约占16%；酌定不起诉为起，约占73%；存疑不起诉为58起，约占11%。就作出不起诉的类型而言，酌定不起诉的案件数量是最高的，因此符合生产、销售假药罪犯罪构成的前提下，争取检察院作出酌定不起诉决定，不失为一个重要的辩护策略。

六、生产、销售假药罪无罪辩点总结

1.行为人受雇帮助他人运输药品，但无销售假药的主观故意和客观行为，不构成销售假药罪

案号：广州市增城区人民检察院不起诉决定书（穗增检诉刑不诉[]48号）

不起诉理由：本院审查并退回公安机关补充侦查，本院仍然认为广州市公安局增城区分局认定的事实有误，主要理由：本案被不起诉人卢某某只是受雇帮同案犯刘某某、蔡某某雇佣下运输物品，但无销售假药的主观故意和客观行为，不构成销售假药罪。综上，被不起诉人卢某某没有销售假药的犯罪事实，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款之规定，决定对卢某某作不起诉。

2.销售少量未经批准进口的药品，属于情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪

案号：湛江市赤坎区人民检察院不起诉决定书（赤检公刑不诉[]12号）

不起诉理由：本院认为，被不起诉人戚某某销售少量未经批准进口的药品，数量较少，其上述行为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一款、第一百七十三条第一款的规定，决定对戚某某不起诉。

3.销售少量民间传统配方制作的药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，属于情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪

案号：阳东县人民检察院不起诉决定书（东检诉刑不诉[]3号）

不起诉理由：本院认为，……鉴于黄某甲的行为属于“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品”，且没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大，根据《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，不认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对黄某甲不起诉。

4.现有证据不能行为人投资并参与单位的实际经营活动，伙同他人实施销售假药的行为

案号：广州市海珠区人民检察院不起诉决定书（穗海检诉刑不诉[]95号）

不起诉理由：经本院审查并二次退回补充侦查，仍然认为广州市公安局海珠区分局认定林某某销售假药的犯罪事实不清、证据不足。现有证据不能证实林某某投资了位于广州市海珠区**路**号**房母婴生活馆的母婴生活馆，参与了该母婴生活馆的实际经营活动，并伙同邬某某实施了销售假药的行为，故本案不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对林某某不起诉。

5.行为人主观故意不明

案号：广州市海珠区人民检察院不起诉决定书（穗海检诉刑不诉[]27号）

不起诉理由：本院认为，根据现有证据无法认定被不起诉人张某某对其管理的仓库内的产品系假药具有主观明知，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对张某某不起诉。

6.涉案药品的来源及真伪尚未查清，证据之间无法相互印证，不能形成完整的证据链

案号：英德市人民检察院不起诉决定书（英检刑不诉[]13号）

不起诉理由：本院认为目前的证据仍无法查清涉案药品的来源及真伪，证据之间无法相互印证，不能形成完整的证据链。广东省英德市公安局认定陈某某涉嫌销售假药罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对陈某某不起诉。

7.行为人是否存在销售假药的行为不明

案号：中山市第一市区检察院不起诉决定书（中检一区刑不诉[]83号）

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为中山市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，现有证据无法证实郑某某有销售假药的行为，不符合起诉条件。依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百七十一条第四款之规定，决定对郑某某不起诉。

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